本文系博客精选，来源于“何家弘”
文｜何家弘
最近，北大学生吴谢宇弑母案引起了社会的广泛关注，《何家弘说案》的一些观众也留言希望我谈谈这个案件。按理说，这个案件还没有终审判决，我不应该公开发表意见。不过，这个案件中的事实问题已经定案了，或者说，现有证据已经可以确实充分并排除合理怀疑地证明吴谢宇实施了故意杀人等犯罪行为，因此，我也可以谈谈。但是我不会谈具体的实质性问题，以免干扰司法裁判。
8月26日，福州市中级法院判处吴谢宇死刑。据说，吴谢宇已经提起上诉。因为吴谢宇在被捕后就如实供述了自己的罪行，而且在法庭上也公开表示认罪，所以他的上诉应该不是针对定罪问题，而是针对量刑问题，也就是说，他认为死刑判决太重了。我在这里讲的“死刑”，指的就是死刑立即执行，不包括死刑缓期两年执行，就是俗称的“死缓”。按照我国法律的规定，判处死缓的人只要在两年内没有再犯新罪，就不再执行死刑。据我所知，新中国成立以来，被判死缓的人无一执行死刑，两年期到，就都转为无期徒刑了。换句话说，判了死缓，也就等于留了活命。因此，吴谢宇的上诉应该就是希望二审法院能够把死刑改为死缓，而这也将是二审法院要回答的主要问题。那么，吴谢宇该不该被判死刑？要回答这个问题，我们首先得谈谈我国的死刑政策。
按照中国的传统文化，死刑是天经地义的，杀人者偿命嘛！二十多年前，国内就有学者开始探讨废除死刑的问题。但那时绝大多数中国人都认为死刑不能废除，也包括本人。当时，我认为死刑具有正当性和必要性，而且代表了民意。
2001年5月11日，我在北京参加了“中国-欧盟人权对话”，那次对话的主题之一就是死刑问题。我作为中方专家在会上发言，题目是“死刑与民意”。按照当时的一些调研报告，90%以上的中国人都不赞成废除死刑。为了准备那次发言，我在中国人民大学法学院的课堂上也进行了一次关于废除死刑的问卷调查。大学生的思想比较开放，但是不赞同废除死刑的学生占87%，赞同废除死刑的学生只有13%。根据这些数据，我就在发言中说，一个国家制定法律的时候应该考虑民意，而按照大多数中国人的民意，中国不能废除死刑。后来，我的这个观点发生了变化，主要是受到了两个因素的影响。第一，我国从2001年开始讨论刑事证据立法和修改刑事诉讼法。那段时间，专家学者越来越重视司法文明和人权保障的问题。2004年，我带领一些青年学者去欧洲考察欧盟国家刑事司法一体化的进程，后来写成一本专著，书名是《刑事司法大趋势》。在这本书的前言，我提出了刑事司法的大趋势之一是“走向文明”，而废除死刑应该是司法文明的目标之一。
我以为，社会对待罪犯的态度可以反映刑事司法的文明程度。文明的要求是以礼待人，文明的底线就是要把人当人。衡量一个国家的文明发展水平，主要不是看这个国家如何对待好人，而是要看这个国家如何对待坏人，包括罪犯。中国的刑事司法要走向文明，就不仅要遏止刑讯逼供，而且要废除死刑。当然，中国现在还不能废除死刑，但是可以逐步推进，从不断减少死刑的适用，到事实上废除死刑，再到法律上废除死刑。所谓事实上废除死刑，就是说，刑法中还规定有死刑，但是在事实上基本不用，或者一年只用一两次而已。目前世界上有些国家就属于这种状况。然后经过若干年的民众适应期，法律再明令废除死刑。现在，大多数中国人都不赞成废除死刑，但是在20年或30年以后，大多数中国人可能就会赞成废除死刑了。
第二个影响因素是关于刑事错案问题的研究。我曾经在讲佘祥林案的时候说过，我们从2006年开始对刑事错案问题进行实证研究。我后来也出版了一本专著，就是这本《亡者归来——刑事司法十大误区》。这些冤错案件令人震撼，特别是那些错杀的案件，譬如滕兴善、聂树斌、呼格吉勒图......其实，许多国家都有错杀无辜的案件，包括美国。我正在讲刑事司法的“世界第一案”系列，很快就会讲一个美国司法机关错杀无辜的案件，那可是一个震惊世界的大案。刑事司法系统不可能完全避免错判，包括错杀，因此要彻底避免错杀无辜，最简单的办法就是废除死刑。这实际上也是人们主张要废除死刑的一个理由。
这些年，我们中国人对待死刑的态度也在发生变化，特别是年轻人。2014年10月10日，法国驻华大使馆借“世界反对死刑日”（World Day Against the Death Penalty）之机，在法国文化中心举办了以“错案和死刑”为主题的演讲会，我应邀去担任主讲人。主持人是法国驻华大使馆的白良公使，另一位主讲人是法国最高检察院首席副检察长莎甫纳勒先生。
我在发言中介绍了刑事错案问题的研究，也介绍了中国司法改革的进步。我还谈到了中国人对死刑问题的看法的变化。在那次演讲会之前，我又在人大法学院的课堂上作了关于废除死刑的问卷调查，并且提出了渐进废除死刑的选项。在答卷的同学中，不赞同废除死刑的学生占40%，赞同现在废除死刑的学生占16%，赞成通过渐进的方式废除死刑的学生占44%。顺便说，死刑的威慑力未必高于无期徒刑。当然，我说的是真正的“无期”！其实，就刑罚的威慑力而言，“严惩”不如“严查”。“伸手必被捉”，很多“潜在犯罪人”也就不敢伸出犯罪之手了。
现在我国的死刑政策是“保留死刑和严格控制死刑”，在司法实践中坚持“少杀慎杀，可杀可不杀就不杀”的原则。实际上，我国这些年通过修改刑法，已经把死刑罪名从70个减少到46个。在2007年最高法院收回死刑核准权之后，死刑的适用更加严格，更加规范，更加统一，而且数量也在减少。
按照我国的死刑适用原则，在吴谢宇案中，法院二审的主要任务就是判定吴谢宇是不得不杀的人，还是可杀可不杀的人。换句话说，吴谢宇究竟是不是一个非常邪恶的人。
毫无疑问，吴谢宇杀人行为的性质是非常恶劣的，因为他杀死了亲生母亲。按照我国古代的法律，这属于大逆不道，应该凌迟处死。而且，他的杀人手段是极端残忍的，他并没有给母亲吃安眠药或毒药，而是用哑铃猛击母亲的头部致死。一想到那样的场景，我就感到脊背发凉！从这样的杀人行为来看，吴谢宇应该是一个非常邪恶的人。
然而，吴谢宇在一审时为自己的杀人行为辩解，声称他认为母亲有轻生之意，他因为“爱妈妈”而要帮其解脱。虽然这样的说辞很难让人相信，但是他肯定会把这作为上诉的理由。为了支持这个诉讼请求，上诉方，或者说一审的辩护方，就一定要提出品格证据。
所谓品格证据，就是指证明被告人、被害人、证人等诉讼参与人的品行或品格特性的证据。其表现形式可以是证人证言，也可以是物证书证。我在辛普森涉嫌杀妻案中就谈过品格证据的问题。在那个案件的法庭审判中，辩护方要提出被害人尼科尔交友杂乱的品格证据，但是被法官裁定不可采纳，排除了。但是辩护方提出的白人侦探福尔曼撒谎的品格证据被法官裁定可以采纳。在法庭上，女记者出庭作证说福尔曼歧视黑人，而且播放了她当年采访福尔曼的录音带。
目前，我国的法律没有就品格证据做出明确规定。但是根据一般法理，品格证据一般不能作为定罪的证据，但是可以用为量刑的证据，也可以用于质证。这就是说，法庭不能因为被告人有犯罪前科或劣迹，就认为其更可能实施了本案的犯罪行为。坏人一定会干坏事，一次为贼终生是贼，这是司法裁判中非常危险的“经验法则”，很容易导致错判。同样，法庭也不能因为被告人一贯表现很好，做过很多好事，就认为被告人不可能实施本案的犯罪行为，因为好人也有可能干坏事。定罪的根据必须是能够证明被告人实施了指控的犯罪行为的证据。
定罪不能采用品格证据，但是量刑可以采用品格证据。对于品格良好的被告人，法庭可以在法律规定的范围内判处较轻的刑罚；对于品格恶劣的被告人，法庭则可以判处较重的刑罚。因此，吴谢宇一方要想让二审法庭把死刑改判为死缓，那就要提供相应的品格证据。例如，他们可以请证人提供证言，证明吴谢宇品行良好，做过许多善事，但这不能是空泛的说辞，必须有具体的言行；他们也可以向法庭提供吴谢宇曾经获得的奖状等证明材料，以表明其品行优良，但这不能是学习成绩的奖状，或者全市考试第二名的证明材料，因为学习好并不等于品行好。
如果上诉方提供了这些品格证据，那么被上诉方，也就是一审的公诉方，就可以提出相反的品格证据，例如，证明吴谢宇品行恶劣的证人证言，记录其不良言行的电子证据等。根据目前披露的材料，公诉方的品格证据应该更多一些。至于哪一方提供的品格证据更为可信，或者有更大的证明力，那就要由二审法官做出裁定了。
吴谢宇弑母案触发了我的思考，包括关于生命、家庭、社会的思考。我以为，人的生命都是自有始终的，尽管长短有所不同。人的生命都是值得尊重的，尽管贵贱有所差异。圣人曰，己所不欲，勿施于人。我不愿被人殴打，所以我不能去殴打别人，哪怕有执法为后盾。我不愿被人杀死，所以我不能去杀死别人，哪怕有正义为旗帜。杀人犯是邪恶的，因为他漠视他人的生命。我们对杀人犯处以死刑，虽然不邪，但也是恶，因为我们也在漠视他人的生命。现在我们的身边有太多的恶，太多的暴力，太多的不人道，太多的漠视生命，因此我们要用善与爱去改良社会环境。前人说，上善若水，大爱无疆。我们应该善待生命，敬畏生命，包括那些已然步入歧途的生命。这些话可能在30年后的中国才有意义，但是我们不应等到30年后再说！
最后，我想请观众回答一个既简单又不简单的问题：你认为吴谢宇应该被判死刑吗？
在此，我要郑重声明：这项答题只能用于学术研究，任何人都不得用来影响法院的裁判。无论本案的二审结果如何，我们都应该尊重法院的判决和裁定，因为这是法治的原则！
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